[No.S049]
原創(chuàng) 知產財經(jīng)
文 | 阿文
2019年末,《慶余年》因播放期間推出超前點播功能而引發(fā)爭議,近期備受關注的《龍嶺迷窟》《鬢邊不是海棠紅》還未播放就便告知可超前點播。除騰訊、愛奇藝外,優(yōu)酷等視頻平臺在熱播劇中也采用了超前點播的商業(yè)模式。圍繞超前點播,人們目前的認識并非完全一致,在法律層面主要存在兩大分歧:一是超前點播模式是否合法;二是電子商務合同下各方權利義務如何平衡,包括視頻平臺單方的合同變更權是否有效,會否侵害消費者權利等等。
不存在任何合法性層面問題
針對超前點播商業(yè)模式是否合法的問題,多位專家認為其合法性毋庸置疑。在“超前點播商業(yè)模式及法律問題研討會”中,北京大學法學院教授、北京大學電子商務法研究中心主任薛軍認為,作為一種商業(yè)模式,付費超前點播,不存在任何合法性層面上的問題。視頻網(wǎng)站作為市場主體,按照市場價格,從視頻的權利人處購買相應的權利(通常是信息網(wǎng)絡傳播權),當然可以自由地決定以何種條件,何種方式向用戶提供相應的視頻觀看服務。各大視頻網(wǎng)站的市場競爭可以說是充分的,國家不予干預,也沒有理由去干預。
正如環(huán)球律師事務所合伙人穆穎指出的一樣,超前點播本質上是一種差異化收費模式,在非常多的行業(yè)領域已經(jīng)得到了比較廣泛的實踐和認可,其本身具有合法性。超前點播在推出過程中,由于特殊的電子商務背景,用戶和平臺簽訂的協(xié)議總體來說屬格式合同,用戶只能閱讀結果,不能參與協(xié)商。目前來看,這已然成為一種慣例,但這種方式是否存在法律風險呢?也即,電子商務合同下,合同雙方權益如何平衡成為實踐中的難題。
單方修改不等于“一勞永逸”
不論是愛奇藝還是騰訊視頻,其會員協(xié)議中均不同程度地約定“有權隨時對服務條款進行修改(修改包含變更、增加、減少相應的條款內容),一旦服務條款發(fā)生修改,將在相關頁面提示或公示。如果您不同意本協(xié)議的修改,可以停止對本服務的使用。您繼續(xù)使用本服務,則視為您已經(jīng)接受本協(xié)議的全部修改。”視頻平臺保留的這一合同單方變更權/修改權,是否就能讓其“高枕無憂”了呢?
江蘇省高級人民法院審判委員會委員、副巡視員宋健指出,一旦合同條款中出現(xiàn)某一方保留絕對的單方的變更權或者解除權,這是很具法律風險的。事實上,關于愛奇藝、騰訊超前點播的爭議,實踐中也已經(jīng)發(fā)生了不少訴訟。4月30日下午,邏格斯訴騰訊超前點播一案在深圳南山法院開庭,原告表示起訴不僅為了自己,也為了廣大消費者的利益。
薛軍教授認為,平臺單方修改會員權益條款是否有效,不能一概而論。本質上,平臺保留單方修改權并無問題,但如果平臺利用該條款,做出了大幅度的會員權益變更,以至于構成了《合同法》第40條所稱的無效格式條款,此時就需要司法基于公平原則進行條款有效性的審查。
薛軍教授指出,平臺在進行格式條款調整時,還應遵循公開透明的基本條件,消協(xié)、行業(yè)協(xié)會可以發(fā)揮監(jiān)督功能,不能采用純粹的民事合同的視角,還需引入其他的,比如更多的公眾控制、引導,讓平臺經(jīng)營者意識到即便法律允許其保留單方面調整的權利,但是其不得濫用�?梢越梃b國外黑名單、灰名單、白名單的分類,不同的類別下對應不同的審查機制,如果條款進入黑名單,只要有一個人提起公益訴訟,法院就宣告該條款無效;進入灰名單就是要重點審查,條款提供方要特別說明,要論證他的商業(yè)合理性;白名單中的條款修改基本上就是放綠燈。
告知同意:消費者要“應知盡知”
根據(jù)《電子商務法》第33條的規(guī)定,電子商務平臺經(jīng)營者應當在其首頁顯著位置持續(xù)公示平臺服務協(xié)議和交易規(guī)則信息或者上述信息的鏈接標識,并保證經(jīng)營者和消費者能夠便利、完整地閱覽和下載。但事實上,超前點播作為一種增值服務,平臺有義務告知消費者它是什么嗎?或者說什么樣的告知程度,才叫平臺履行了告知義務呢?
宋健法官認為針對超前點播服務,平臺“告知義務”似乎是個偽命題,這是因為,實際上用戶協(xié)議的內容是用戶繳納了費用享受的平臺提供的既有服務,而超前點播本身是平臺提供的增值服務,用戶按照超值服務來重新洽談合同即可,并不存在所謂平臺單方解釋或者變更原會員服務的問題。宋健法官指出,“平臺在點播表上標黃了‘超前點播’,這本身就是一個要約,選擇權其實在于消費者,你愿意付就買,不愿意付就忽略,根本不需要平臺公示告訴消費者超前點播是什么樣的商業(yè)模式,并不包括在消費者原有的付費服務中”。
張廣良教授表示認可宋健法官的觀點,即從合同穩(wěn)定性的角度而言,用戶和平臺簽訂的格式合同所享有的權利是確定的。至于平臺推出了新的服務,公示之后,用戶完全可以自行選擇要不要購買這種新的服務。對于已有的用戶,其在選擇接受格式合同的時候,所能看的影視劇的范圍應該是確定的。
中央網(wǎng)信辦App治理工作組專家何延哲指出,個人信息中的告知可分為三種:一是一般告知,即個人信息保護里的籠統(tǒng)告知,也即隱私條款。利用社會監(jiān)督排除隱私政策中的不合理因素。二是增強式告知。增強式告知是為了彌補一般告知的缺陷,即一般告知的隱私政策沒人閱讀的情況�;诖蟊姷钠毡檎J識對服務類型進行合理切分,然后做一個增強式告知,挑出重點要求。利用個人信息安全影響評估衡量何為重點要求,評估一個新的個人信息處理活動對個人權益的影響到底是大是小。如果大的話,必須進行明確的民事告知行為,讓用戶作出選擇;如果是小,或者是有利于用戶的,那APP可以在一次更新過程中自行更新協(xié)議,只要這些條款的更改對用戶權益是沒有減損的。當然這種評估在理論層面是成立的,實際執(zhí)行過程中會比較復雜,但是其仍建議企業(yè)這樣去做。 三是及時提示,比如在收集人臉信息,指紋信息這類重要行為時,前兩種告知可能都不夠用,用戶需要一個當場提示。
專家何延哲認為:“如果說超前點播還不構成這種特別重要的場景,可能以后還會有一種創(chuàng)新會造成這么一種場景,此時就不能僅依托于原來的格式條款或者合同。我們希望平臺經(jīng)營者通過不同告知方式的最優(yōu)化疊加選擇來實現(xiàn)和用戶之間有效溝通,當然這是一種理論存在。”
薛軍教授指出,平臺在形式上肯定需要進行告知,至于告知是用彈窗,還是是用特別的黑體或者加粗,這種方式是根據(jù)告知內容的重要性來進行評判,如果不恰當就被法院認為是告知不充分。
文化產業(yè)的健康發(fā)展一直是國家重點鼓勵的,包括營商環(huán)境的創(chuàng)造。在這種特殊的電子商務的環(huán)境下,企業(yè)在商業(yè)模式創(chuàng)新時,不僅要考慮自身利益,還要兼顧消費者權益。超前點播這一商業(yè)模式引發(fā)“吃相難看”的爭議,應當引起視頻平臺乃至所有互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的重視,企業(yè)在面對上億的客戶時,其制定的格式合同更應合情合理,就像張廣良教授指出一樣:“針對法律人而言,要設計一個不論看起來還是本質上都是公平的條款并不是這么困難,關鍵是這些平臺的服務商有沒有換位思考,把自己放在消費者角度判斷,從情和理的角度設計合同條款。”
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