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　　文 | 阿文

　　2019年末，《慶余年》因播放期間推出超前點播功能而引發(fā)爭議，近期備受關注的《龍嶺迷窟》《鬢邊不是海棠紅》還未播放就便告知可超前點播。除騰訊、愛奇藝外，優(yōu)酷等視頻平臺在熱播劇中也采用了超前點播的商業(yè)模式。圍繞超前點播，人們目前的認識并非完全一致，在法律層面主要存在兩大分歧：一是超前點播模式是否合法;二是電子商務合同下各方權利義務如何平衡，包括視頻平臺單方的合同變更權是否有效，會否侵害消費者權利等等。

　　不存在任何合法性層面問題

　　針對超前點播商業(yè)模式是否合法的問題，多位專家認為其合法性毋庸置疑。在“超前點播商業(yè)模式及法律問題研討會”中，北京大學法學院教授、北京大學電子商務法研究中心主任薛軍認為，作為一種商業(yè)模式，付費超前點播，不存在任何合法性層面上的問題。視頻網(wǎng)站作為市場主體，按照市場價格，從視頻的權利人處購買相應的權利(通常是信息網(wǎng)絡傳播權)，當然可以自由地決定以何種條件，何種方式向用戶提供相應的視頻觀看服務。各大視頻網(wǎng)站的市場競爭可以說是充分的，國家不予干預，也沒有理由去干預。

　　正如環(huán)球律師事務所合伙人穆穎指出的一樣，超前點播本質上是一種差異化收費模式，在非常多的行業(yè)領域已經(jīng)得到了比較廣泛的實踐和認可，其本身具有合法性。超前點播在推出過程中，由于特殊的電子商務背景，用戶和平臺簽訂的協(xié)議總體來說屬格式合同，用戶只能閱讀結果，不能參與協(xié)商。目前來看，這已然成為一種慣例，但這種方式是否存在法律風險呢?也即，電子商務合同下，合同雙方權益如何平衡成為實踐中的難題。

　　單方修改不等于“一勞永逸”

　　不論是愛奇藝還是騰訊視頻，其會員協(xié)議中均不同程度地約定“有權隨時對服務條款進行修改(修改包含變更、增加、減少相應的條款內容)，一旦服務條款發(fā)生修改，將在相關頁面提示或公示。如果您不同意本協(xié)議的修改，可以停止對本服務的使用。您繼續(xù)使用本服務，則視為您已經(jīng)接受本協(xié)議的全部修改。”視頻平臺保留的這一合同單方變更權/修改權，是否就能讓其“高枕無憂”了呢?

　　江蘇省高級人民法院審判委員會委員、副巡視員宋健指出，一旦合同條款中出現(xiàn)某一方保留絕對的單方的變更權或者解除權，這是很具法律風險的。事實上，關于愛奇藝、騰訊超前點播的爭議，實踐中也已經(jīng)發(fā)生了不少訴訟。4月30日下午，邏格斯訴騰訊超前點播一案在深圳南山法院開庭，原告表示起訴不僅為了自己，也為了廣大消費者的利益。

　　薛軍教授認為，平臺單方修改會員權益條款是否有效，不能一概而論。本質上，平臺保留單方修改權并無問題，但如果平臺利用該條款，做出了大幅度的會員權益變更，以至于構成了《合同法》第40條所稱的無效格式條款，此時就需要司法基于公平原則進行條款有效性的審查。

　　薛軍教授指出，平臺在進行格式條款調整時，還應遵循公開透明的基本條件，消協(xié)、行業(yè)協(xié)會可以發(fā)揮監(jiān)督功能，不能采用純粹的民事合同的視角，還需引入其他的，比如更多的公眾控制、引導，讓平臺經(jīng)營者意識到即便法律允許其保留單方面調整的權利，但是其不得濫用�？梢越梃b國外黑名單、灰名單、白名單的分類，不同的類別下對應不同的審查機制，如果條款進入黑名單，只要有一個人提起公益訴訟，法院就宣告該條款無效;進入灰名單就是要重點審查，條款提供方要特別說明，要論證他的商業(yè)合理性;白名單中的條款修改基本上就是放綠燈。

　　告知同意：消費者要“應知盡知”

　　根據(jù)《電子商務法》第33條的規(guī)定，電子商務平臺經(jīng)營者應當在其首頁顯著位置持續(xù)公示平臺服務協(xié)議和交易規(guī)則信息或者上述信息的鏈接標識，并保證經(jīng)營者和消費者能夠便利、完整地閱覽和下載。但事實上，超前點播作為一種增值服務，平臺有義務告知消費者它是什么嗎?或者說什么樣的告知程度，才叫平臺履行了告知義務呢?

　　宋健法官認為針對超前點播服務，平臺“告知義務”似乎是個偽命題，這是因為，實際上用戶協(xié)議的內容是用戶繳納了費用享受的平臺提供的既有服務，而超前點播本身是平臺提供的增值服務，用戶按照超值服務來重新洽談合同即可，并不存在所謂平臺單方解釋或者變更原會員服務的問題。宋健法官指出，“平臺在點播表上標黃了‘超前點播’，這本身就是一個要約，選擇權其實在于消費者，你愿意付就買，不愿意付就忽略，根本不需要平臺公示告訴消費者超前點播是什么樣的商業(yè)模式，并不包括在消費者原有的付費服務中”。

　　張廣良教授表示認可宋健法官的觀點，即從合同穩(wěn)定性的角度而言，用戶和平臺簽訂的格式合同所享有的權利是確定的。至于平臺推出了新的服務，公示之后，用戶完全可以自行選擇要不要購買這種新的服務。對于已有的用戶，其在選擇接受格式合同的時候，所能看的影視劇的范圍應該是確定的。

　　中央網(wǎng)信辦App治理工作組專家何延哲指出，個人信息中的告知可分為三種：一是一般告知，即個人信息保護里的籠統(tǒng)告知，也即隱私條款。利用社會監(jiān)督排除隱私政策中的不合理因素。二是增強式告知。增強式告知是為了彌補一般告知的缺陷，即一般告知的隱私政策沒人閱讀的情況�；�于大眾的普遍認識對服務類型進行合理切分，然后做一個增強式告知，挑出重點要求。利用個人信息安全影響評估衡量何為重點要求，評估一個新的個人信息處理活動對個人權益的影響到底是大是小。如果大的話，必須進行明確的民事告知行為，讓用戶作出選擇;如果是小，或者是有利于用戶的，那APP可以在一次更新過程中自行更新協(xié)議，只要這些條款的更改對用戶權益是沒有減損的。當然這種評估在理論層面是成立的，實際執(zhí)行過程中會比較復雜，但是其仍建議企業(yè)這樣去做。 三是及時提示，比如在收集人臉信息，指紋信息這類重要行為時，前兩種告知可能都不夠用，用戶需要一個當場提示。

　　專家何延哲認為：“如果說超前點播還不構成這種特別重要的場景，可能以后還會有一種創(chuàng)新會造成這么一種場景，此時就不能僅依托于原來的格式條款或者合同。我們希望平臺經(jīng)營者通過不同告知方式的最優(yōu)化疊加選擇來實現(xiàn)和用戶之間有效溝通，當然這是一種理論存在。”

　　薛軍教授指出，平臺在形式上肯定需要進行告知，至于告知是用彈窗，還是是用特別的黑體或者加粗，這種方式是根據(jù)告知內容的重要性來進行評判，如果不恰當就被法院認為是告知不充分。

　　文化產業(yè)的健康發(fā)展一直是國家重點鼓勵的，包括營商環(huán)境的創(chuàng)造。在這種特殊的電子商務的環(huán)境下，企業(yè)在商業(yè)模式創(chuàng)新時，不僅要考慮自身利益，還要兼顧消費者權益。超前點播這一商業(yè)模式引發(fā)“吃相難看”的爭議，應當引起視頻平臺乃至所有互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的重視，企業(yè)在面對上億的客戶時，其制定的格式合同更應合情合理，就像張廣良教授指出一樣：“針對法律人而言，要設計一個不論看起來還是本質上都是公平的條款并不是這么困難，關鍵是這些平臺的服務商有沒有換位思考，把自己放在消費者角度判斷，從情和理的角度設計合同條款。”